Un ricordo di Pietro Rescigno: L’abuso del diritto

1.L’autore: Pietro Rescigno (15 gennaio 1928 – 25 agosto 2026) è stato protagonista della civilistica italiana del secondo novecento; il suo pensiero si caratterizza per una lettura del diritto privato calata nella storia, nella società e nella Costituzione. 

Il suo nome è legato indissolubilmente e al manuale di diritto privato, con cui ha contribuito –  a partire dagli anni ’70 –  a rimeditare talune delle categorie generali della materia; nonché a una vasta produzione scientifica, dalla quale emerge la sua sensibilità sociale e la sua visione pluralista. 

Fra i suoi scritti si ripropone il saggio L’abuso del diritto, apparso per la prima volta nella Rivista di Diritto Civile del 1965 e ripubblicato nell’omonima raccolta del 1998.

2. L’Abuso del diritto: un’analisi storica

«La dottrina dell’abuso di diritto è la storia dei tentativi – compiuti con alterna fortuna dalla giurisprudenza – di reagire e di superare questa che potrebbe chiamarsi la progressiva “disumanizzazione” del rapporto giuridico, annunciata già dalla definizione del diritto come libertà di agire con effetto sull’altrui sfera giuridica e del rapporto giuridico come misura astratta di potere e di dovere» (così P. Rescigno, L’abuso del diritto, Bologna, 1998, p. 129).

In questa prospettiva emerge come l’ordinamento liberale ottocentesco abbia generato vicende di abuso del diritto – quali concorrenza sleale, monopoli, rappresaglie sindacali –; senza essere capace di concepire la possibilità che di un diritto si possa abusare. Ecco che l’abuso del diritto appare come una formula ossimorica, una insuperabile contraddizione logica, per una ideologia – quella liberale – dove la libertà dell’individuo rende insindacabili le sue scelte, anche contrarie all’interesse altrui.

Saranno le posizioni cattoliche e socialiste a porre la questione dell’abuso. Esse infatti giungono, pur partendo da basi ideologiche antitetiche, alla funzionalizzazione dei diritti. Se un diritto deve essere esercitato per una funzione superindividuale, un esercizio in contrasto con tale funzione risulta un abuso: l’abuso del diritto si traduce allora in un uso non morale o antisociale, a seconda dei punti di vista. La riflessione sottolinea come la dottrina dell’abuso di diritto, quando si risolve nella pretesa della moralità o nell’esigenza della socialità degli atti privati, finisce per incontrare le difficoltà che dominano, rispettivamente, il regime dei motivi ed il regime della causa dei negozi giuridici.

3. Abuso non solo dei diritti:

L’ordinamento italiano non conosce una definizione di abuso del diritto, che rimane una formula estranea al nostro sistema. Non mancano invece ipotesi in cui emerge l’intervento normativo volto a limitare in specifici casi l’esercizio del diritto (o di altre posizioni giuridiche soggettive).

Vengono a tal proposito distinti dall’autore alcuni tipi di diritto: con riguardo ai diritti potestativi, «l’abuso sembra risolversi, dunque, nella mancanza di una giusta causa dell’atto» (cit. p. 90); nel campo dei diritti di credito «si tende a collegare la dottrina dell’abuso alle regole relative alla correttezza ed alla buona fede nell’esecuzione dell’obbligazione» (op. cit. p. 96); infine, nel caso dei diritti reali,  «fuori della materia degli atti emulativi (art. 833), la nozione di abuso del diritto, anche se appare suggerita dallo stesso linguaggio legislativo, non può essere adoperata» (op. cit.,  p. 95). 

Con riguardo a questi ultimi, l’Autore considera un atto divenire emulativo nel momento in cui risulta “antieconomico”: «Da questo criterio della utilità economica per il proprietario, criterio che la legge adotta nella disciplina degli atti emulativi, si ricava quanto sia limitata ed insufficiente una costruzione dell’abuso di diritto che si fondi sull’art. 833 c. c., e voglia estendere ed applicare a tutti i rapporti giuridici privati i princìpi generali ricavati da quella disposizione». In altre parole, «è evidente che, nell’esercizio della proprietà, l’utilità o economicità dell’atto impedisce ogni comparazione con gli interessi toccati o pregiudicati dall’esercizio del diritto», in quanto l’abuso del diritto è tendenzialmente finalizzato al raggiungimento di uno scopo egoistico. 

Il problema dell’abuso, secondo l’autore, non riguarda solo il diritto soggettivo, ma tutte le manifestazioni di libertà, di potere: « Non si può limitare il profilo dell’abuso ai soli diritti […] ed escluderne le libertà» (cit. p. 46).  

«La distinzione deve farsi piuttosto in relazione all’efficacia degli atti di esercizio della libertà o del diritto». (cit. p. 60). 

Gli abusi spesso nascono proprio da esercizi di libertà (come quella economica), e non attraverso contratti: si pensi al caso della concorrenza sleale o dell’abuso della personalità giuridica. In altre parole, l’abuso non deve necessariamente riguardare un diritto in senso stretto ma può occorrere tutte le volte in cui un soggetto possa incidere sulla sfera d’interessi altrui.

4. Abuso del diritto e abuso del potere contrattuale: 

«Nel contratto, al quale è connaturale l’idea dell’accordo, e quindi dell’accettazione (che ciascun contraente compie) dell’altrui esercizio di autonomia, può aversi «abuso della situazione economica», nel senso che il contraente economicamente più forte può dettare all’altra parte condizioni inique- non ricorrerà «abuso del diritto» nel senso proprio dell’espressione. Il terreno di applicazione (o almeno di più frequente applicazione) è divenuto, perciò quello degli atti unilaterali destinati a produrre effetti nella sfera giuridica altrui» (op. cit., p. 58)

Dunque, con riferimento al rapporto tra abuso del diritto e abuso del potere contrattuale, o “abuso della situazione economica”, l’autore rileva come in questo secondo caso non sarebbe possibile un abuso, nel senso di un esercizio di un proprio diritto che si riflette negativamente sulla sfera altrui: nel contratto, infatti, l’azione sulla sfera giuridica dei soggetti deriva direttamente dall’accordo, come incontro di volontà ed esercizio di autonomia. Ciò di cui si può abusare è la posizione economica che può condizionare la volontà e la libertà di contrarre.

5. Conclusioni: Una volta accertate l’assenza di una clausola generale che stabilisca il divieto di abuso del diritto e la presenza di singole ipotesi specifiche, l’autore individua nella interpretazione giurisprudenziale lo strumento idoneo a tutelare le vicende giuridiche di abuso per esigenze di giustizia del caso concreto.

INTERVENTO RADIO RADICALE: 

Organizzato dal Dipartimento Scienze Giuridiche dell’Università degli Studi di Firenze, in programma l’11 e il 12 febbraio 2016.

Convegno “L’abuso del diritto. Significato e valore di una tecnica argomentativa nei diversi settori dell’ordinamento (2ª ed ultima giornata)”, registrato a Firenze venerdì 12 febbraio 2016 alle ore 09:48.

«Vorrei collocare nel tempo e nella mia personale esperienza il tema dell’abuso del diritto, rispetto a un lavoro (ndr si riferisce all’abuso del diritto, suo scritto) di più di 50 anni fa che viene ricordato con tanta generosità e con tanto affetto. 

Il tema dell’abuso del diritto, di cui Furgiuele iniziò a tracciare il perimetro a fine ‘800 – scelto nell’apertura dell’anno accademico anni prima, da sollecitazione anche di Walter Bigiavi, poiché era stata pubblicata una sentenza in cui si poteva configurare una figura dell’abuso del diritto nell’astensione dall’esercizio del diritto – il non uso come abuso del diritto – (vicenda in fatto: un ente pubblico aveva trascurato nei confronti di occupanti abusivi di certi immobili l’esercizio di poteri). Un’affermazione in termini di positività legalistica al massimo di un giurista illustre, A. Scialoja, il quale non solo evoca il principio della legittimità per l’esercizio del diritto, e dunque della impossibilità di sovrapporre una valutazione in termini morali di funzione da adempiere; e a maggior ritiene che non possa essere l’astensione un abuso del diritto –  dal momento che l’astensione che è uno dei cardini della libertà del soggetto che si vede conferito un potere o riconosciuto una certa libertà.  Si ripropone così una formula è un ossimoro parlare di abuso del diritto.

Nella versione del giurista positivo, laddove comincia l’abuso è cessato il diritto ed è iniziata l’area della illiceità dei comportamenti e l’applicazione del generale principio della risarcibilità. 

Il mio discorso da questo punto di vista è solo una sorta di ricognizione di tutti i settori in cui (risalta) la parola abuso, per taluni di essi con la consacrazione di formule legislative/positive – questa larghezza della prospettiva adottata può pesare negativamente, perché non è (limitata) soltanto al diritto soggettivo, alle situazioni giuridiche soggettive (che già rappresentano una categoria assai più vasta del diritto soggettivo). (dopo aver chiarire che) la norma in materia di proprietà sugli atti emulativi è inidonea a porsi il problema generale della rilevanza di tali condotte qualificate come abusive, anche perché in quella norma vi è la salvezza degli atti che abbiano una qualsiasi utilità, e la nostra giurisprudenza è molto larga nel ritenere che vi sia soddisfazione di interessi del proprietario in un comportamento che pure viene percepito e subito dai destinatari in termini di emulatività e di abuso. 

Il discorso viene allora affrontato con limiti di sostanziale pochezza, scarsità, e per tutte le manifestazioni di libertà, di potere, questo disegno si allarga nell’autonomia privata non solo alla costituzione e formazione dei rapporti ma anche allo scioglimento alla risoluzione di essi (quindi una prospettiva estremamente ampia), oggi invece – grazie alla iniziativa di Furgiuele, abbiamo individuato i vari settori dell’esperienza nei quali rivisitare il tema dell’abuso del diritto, che corrisponde alla esigenza di localizzare il problema. 

È interessante però porsi il tema dell’abuso del diritto – a quel tempo e ancora oggi – con riguardo a queste varie forme dell’essere e dell’agire della persona, e della persona individua e delle collettività di persone, fornite o meno di personalità giuridica, in relazione alla varietà delle reazioni che il nostro sistema conosce. Al tema dell’abuso del diritto legavo il tema dell’in pari causa turpitudinis: la distruzione di questo principio nella sua generalità attraverso tanti interventi della giurisprudenza, uno dei quali di misurare se poi invocare il p. di immoralità di tutte le persone coinvolte potesse trovare eccezione nella circostanza che si abusava di questa regola, che non è la regola legale, ma che è stata costruita dalla giurisprudenza. 

È interessante dunque vedere come le reazioni dell’ordinamento siano estremamente varie per ciò che riguarda i poteri, le potestà, la libertà nel senso della inopponibilità (e oggi per ciò che riguarda l’uso della forma della persona giuridica). Oggi è previsto in un recente codice. Lo studio dell’abuso dovrebbe servire anche a non ritenere essenziale questo intervento legislativo, questa sanzione legislativa; 

orbene, la giurisprudenza risulta centrale e molte critiche sono state ingenerose verso il tentativo di riproporre la formula dell’abuso del diritto, la giur. che partecipando a questa sofferenza di limiti, di angustie delle previsioni normative, ci ripropone il tema dell’abuso e ripropone anche la diversità delle reazioni a queste ipotesi singole qualificate in termini di abuso. 

(AREE DI PRATICABILITÀ EX POST NON SULLA BASE DI UNA PREVIA COSTITUZIONE EX ANTE).